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争议央企商业秘密保护规定 发布时间:2011/9/29

4月26日,国资委网站发布《中央企业商业秘密保护暂行规定》,这是我国第一个关于商业秘密保护的部门规章。据业内人士分析,该规章的出台与去年力拓案所暴露出来的问题不无相关,另外,此举也是加强企业的竞争力同时防止国有资产流失的重要行动,意义可谓重大。

  不过,也有律师对此规定的一些具体细节提出疑问。金诚同达律师事务所合伙人李德成告诉本报记者,这部规章自发布之日起就施行,没有给公众参与、学习及调整的机会,引起了几个方面的疑问。

  自发布之日起施行?

  今年4月26日,国资委网站发布了《中央企业商业秘密保护暂行规定》(下称“暂行规定”)的具体内容,规定“自发布之日起施行”,而在同日国资委公布的执行通知中,签署日期为3月25日。

  首先,“规定公布的时间是3月25日还是4月26日,自哪天施行呢?”李德成表示。而这一疑问在另一位律师看来,却并不成其为问题。对商业秘密颇有研究的北京炜衡律师事务所律师汪涌说:显然应该是印发时间,即2010年3月25日,网站公布的时间决不能与发布之日等同。

  其次,“自发布之日起施行”在李德成看来也存在疑问。对此,汪涌则表示,这可以在2002年1月1日起施行《规章制定程序条例》中找到依据,其第三十二条规定:“规章应当自公布之日起30日后施行;但是,涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。”暂行规定是关于央企商业秘密的,是有可能涉及国家经济安全等问题的,所以公布即施行并无问题。

  不过,即便如此,李德成坚持认为,“虽然上述规定有除外条款,但是规章应该给予企业、企业员工、公众以了解、学习、调整的时间。”

  一家中央企业的负责人告诉记者,有些规章需要过渡、调整的时间,但是有些规章不涉及这些问题,就可以发布之日施行,这并不违反法律规定。

  清华大学行政法专家于安的看法是,“法律法规规章的施行应尽可能予以一定的间隔期,行政法规在强调效率的同时,应平衡各方利益,给公众认识了解行政机关决策的时间和总结表达自己意愿的机会。”

  涉及国家秘密的以何为据?

  暂行规定中明确:“中央企业经营信息和技术信息中属于国家秘密范围的,必须依法按照国家秘密进行保护”;“因国家秘密范围调整,中央企业商业秘密需要变更为国家秘密的,必须依法定程序将其确定为国家秘密”。基于保守国家秘密法刚刚修订,新法将于今年10月1日起施行,李德成又提出疑问:规定中关于保密国家秘密条款,是按照修订前的法律执行还是按照修订后的法律执行?

  汪涌则认为,这一问题不难解决。根据法不溯及既往的原则,应按照修订前的法律执行,但在本规定施行后确定为国家秘密的,按照修订后的法律执行。

  企业竞业禁止与规定有无冲突?

  暂行规定明确要求,中央企业商业秘密保护工作按照统一领导、分级管理的原则,实行企业法定代表人负责制,同时,企业要与员工签订的劳动合同中应当含有保密条款,并根据涉密程度与核心涉密人员签订竞业限制协定。

  “央企的法定代表人调到竞争单位任职时,该协议如何执行呢?”李德成有此疑问。这在汪涌看来,只要签了保密协议和竞业禁止协议,当然就要按照协议办。一位央企的负责人在接受本报记者采访时也表示,并不妨碍协议执行,因为中央企业都是一个出资人,一个老板,即便同业竞争,也不损害出资人的利益。

  而保密协议的签订在暂行规定中是有强制性规定的。暂行办法强调,“企业涉及商业秘密的咨询、谈判、技术评审、成果鉴定、合作开发、技术转让、合资入股、外部审计、尽职调查、清产核资等活动,应当与相关方签订保密协议。”特别是企业应加强重点工程、重要谈判、重大项目的商业秘密保护,建立保密工作先期进入机制,关系国家安全和利益的应当向国家有关部门报告。

  争议难掩其诸多亮点

  尽管对暂行规定存在争议,但这一规定的出台对于许多方面来说亦绝对是福音,尤其得到了央企的肯定与支持。一位央企的负责人告诉记者,暂行办法有诸多亮点。比如,企业商业秘密要根据泄露可能造成企业的经济利益遭受损害的程度,确定为核心商业秘密、普通商业秘密两级,密级标注统一为“核心商密”、“普通商密”。

  再有,央企确定本企业商业秘密的保护范围非常全面,不仅包括战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息,还包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。这对于敦促企业全面保护其商业秘密极有意义。而过去,“相比较而言,企业更重视技术信息的商业秘密,对战略规划、企业管理方法等经营信息的商业秘密保护,重视远远不够。”一位央企法律部的负责人告诉记者。

   他认为,企业商业秘密的保护完全是企业竞争的需要。有些企业不需要周密的商业秘密保护制度,同样可以保持绝对市场地位,但是国际竞争的需要和立拓案的发生警醒了企业。“企业重视是关键,毕竟商业秘密保护的效益不是一时可以看得到的。”而暂行规定无疑让企业的重视变得更为积极主动且全面有效。

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